De conformidad al Artículo 100, Parágrafos I y II del Reglamento a la Ley General de Aduanas, modificado por el Artículo 2, Parágrafo XII del Decreto Supremo N° 1487 de 6 febrero 2013; así como de la lectura de la RA-PE N° 01-012-13 de 20 de agosto de 2013, Procedimiento del Régimen de Importación para el Consumo, Capítulo V, Punto A, Numeral 14, Inciso a), se tiene que el “Examen Previo al despacho aduanero” puede ser a solicitud del declarante o por instrucción de la Administración Aduanera; en el primer caso, se tiene que es opcional y/o voluntario para el declarante y/o agencia despachante y; es en el segundo caso que recién se constituye en un requisito obligatorio, es decir, a partir de que la Administración Aduanera instruya la realización de un Examen Previo al despacho aduanero; sin embargo, una vez que el Examen Previo sea realizado por parte del Agente Despachante de Aduanas, ya sea mediante una solicitud, de manera opcional, o mediante una instrucción precisa por parte de la Administración Aduanera, recién el Formulario 138 se constituye en un documento soporte del despacho aduanero y debe ser consignado en la página de documentos adicionales de la Declaración Única de Importación; en ese contexto, en los casos en que se evidencie que ni el declarante ni la Agencia Despachante de Aduana hayan solicitado la realización del “Examen previo al despacho aduanero” y tampoco haya sido instruida su realización por parte de la Administración Aduanera, el Formulario 138 no se constituye en un documento soporte de la DUI, por lo que la falta de presentación del referido Formulario no vulnera lo dispuesto en el Inciso k), Artículo 111 del Reglamento a la Ley General de Aduanas y tampoco constituye la contravención aduanera prevista en el Inciso h) del Artículo 186 de la Ley N° 1990 (LGA).

En un recurso jerárquico, la Administración Tributaria (AN) impugnó la Resolución del Recurso de Alzada, señalando que de manera oportuna hizo conocer a la Cámara Nacional de Despachantes de Aduana el FAX INSTRUCTIVO FAX AN GEGPC-F-019/2013, en base al cual refiere que para las mercancías heterogéneas compradas en lotes, el declarante al momento del llenado de la DUI, debe identificarlas y discriminarlas de acuerdo a la naturaleza, origen, estado de la mercancía y clasificarlas en la sub partida arancelaria correspondiente, puesto que no se permite el llenado de las declaraciones de importación en las cuales se apropie una sub partida arancelaria que contengan varios tipos de mercancía; y sin embargo la Instancia de Alzada revocó totalmente la Resolución Sancionatoria de la Administración Tributaria (AN) dentro de un Proceso Sumario Contravencional; sin considerar que, la Agencia Despachante de Aduanas conocía sobre el citado FAX, por lo que antes de presentar su DUI, por las características de la mercancía, le correspondía solicitar mediante Formulario 138 (examen previo al despacho); señala que el Artículo 111 modificado por Decreto Supremo N° 1487 dispone que el Declarante está obligado a obtener antes de la presentación de la declaración de mercancías los documentos detallados en el mismo y que -entre ellos- el Inciso k) establece la presentación de “Otros documentos establecidos en norma específica”, entre los que indica que se encuentra el Formulario 138; aplicándose en despachos de esta naturaleza y que: “De no contar con la información suficiente que permita identificar a las mercancías heterogéneas que lleguen incompletas o presenten fallas, el Declarante deberá realizar de manera obligatoria el “Examen Previo al Despacho Aduanero”, conforme establece el Decreto Supremo N° 1487, que introduce modificaciones e incorporaciones al Reglamento a la Ley General de Aduanas, en el Artículo 2, Numeral XII, que modifica el Artículo 100 del Decreto Supremo N° 25870 (RLGA), por lo que solicitó se revoque la Resolución del Recurso de Alzada.

El Director Ejecutivo de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, luego de revisados los antecedentes, resolvió CONFIRMAR la Resolución del Recurso de Alzada la que a su vez revocó totalmente la Resolución Sancionatoria emitida por la Administración Tributaria (AN).

“De lo hasta aquí anotado, se tiene que la Administración Aduanera sancionó a la ADA Pirámide por la comisión de contravención aduanera, al considerar que incumplió con la presentación de uno de los documentos soporte de la DUI C-1715, al no presentar el Formulario 138 correspondiente al ‘Examen Previo al Despacho Aduanero’; a tal efecto, en principio se advierte que el Inciso k) del Artículo 111 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, modificado por el Artículo 2, Parágrafo XVI del Decreto Supremo N° 1487, de 6 de febrero de 2013, señala que entre los documentos soporte de una Declaración Única de Importación están los documentos establecidos en una norma específica y que los mismos serán exigibles cuando corresponda, conforme a las normas de la Ley General de Aduanas, su Reglamento y otras disposiciones administrativas.

En tal entendido, se evidencia que el Artículo 100 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, modificado por el Artículo 2, Parágrafo XII del Decreto Supremo N° 1487, de 6 de febrero de 2013, respecto al ‘Examen Previo al Despacho Aduanero’ en sus Parágrafos I y II establece que: ‘I. A solicitud del Declarante, la Administración Aduanera antes del despacho aduanero, autorizará el examen previo de las mercancías. Asimismo, se autorizará el examen previo de las mercancías a solicitud de las empresas aseguradoras (…) II. Cuando existan elementos suficientes que generen duda sobre la veracidad de la naturaleza, origen, estado, cantidad, calidad o valor de la mercancía, la Aduana Nacional instruirá la realización del examen previo de las mercancías, que estará a cargo del Declarante’; y es en ese sentido que la RA-PE N° 01-012-13, de 20 de agosto de 2013, Procedimiento del Régimen de Importación para el Consumo, Capítulo V, Punto A, Numeral 14, Inciso a), dispone que: ‘El examen previo al despacho aduanero es opcional y voluntario, conforme al artículo 78 de la Ley General de Aduana, artículo 100 del Reglamento a la Ley General de Aduanas y el Procedimiento para el Régimen de Depósito Aduanero. Salvo por instrucción expresa de la Aduana Nacional. A este efecto, el declarante utilizará el Formulario 138 para solicitar el examen previo de la mercancía (…) El resultado del examen previo deberá ser registrado en el Formulario 138 en doble ejemplar (…) Este documento se constituirá en documento soporte y deberá ser consignado en la página de documentos adicionales de la DUI’ (…).

De la normativa señalada precedentemente, se advierte que el ‘Examen Previo al despacho aduanero’, puede ser a solitud [solicitud] del declarante o por instrucción de la Administración Aduanera; en el primer caso, se tiene que es opcional y/o voluntario para el declarante y/o agencia despachante y; es en el segundo caso que recién se constituye en un requisito obligatorio, es decir, a partir de que la Administración Aduanera instruya la realización de un Examen Previo al despacho aduanero; sin embargo, una vez que el Examen Previo sea realizado por parte del Agente Despachante de Aduanas, ya sea mediante una solicitud, de manera opcional, o mediante una instrucción precisa por parte de la Administración Aduanera, recién el Formulario 138 se constituye en un documento soporte del despacho aduanero y debe ser consignado en la página de documentos adicionales de la Declaración Única de Importación.

Habiéndose establecido cuando se constituye el Formulario 138 en documento soporte de la Declaración Única de Importación; en el presente caso se evidencia que ni el declarante ni la ADA Pirámide solicitaron la realización de un ‘Examen Previo al despacho aduanero’, siendo esta una facultad opcional; por otra parte, si bien el ente aduanero refiere en el Auto Inicial de Sumario Contravencional AN-GROGR-ORUOI N° 082/2014 que en la parte de observaciones del Parte de Recepción 401 2014 356126 54912, el técnico asignado instruyó proceder según la normativa aduanera vigente, con el objeto de establecer que se incumplió con el Parágrafo II del Artículo 100 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, modificado por el Artículo 2, Parágrafo XII del Decreto Supremo N° 1487, sin embargo, dicho documento no cursa en los antecedentes administrativos, pese a que es obligación del ente aduanero el sustentar sus actos con la documentación respectiva; no obstante de ello, el Sujeto Pasivo adjunta una fotocopia legalizada del mencionado Parte de Recepción a su Recurso de Alzada (…) de cuya revisión se evidencia que efectivamente señala: ‘Proceder s/g Normativa aduanera vigente’, sin embargo, tal instrucción es general, vale decir, que puede o no estar inmerso en ella la realización del Examen Previo al Despacho Aduanero; por lo que no puede considerarse como instrucción expresa y cierta de la realización del citado Examen Previo, lo que desvirtúa lo aseverado por el ente aduanero en cuanto a la presentación obligatoria del Formulario 138, como documento soporte.

Asimismo, se tiene que el FAX AN-GEGPC-F-019/2013 comunica que: ‘se aclara que para las mercancías heterogéneas compradas en lotes (…) el declarante deberá realizar de manera obligatoria el -Examen Previo al Despacho Aduanero-, conforme establece el Decreto Supremo N° 1487 de 06/02/2013, que introduce modificaciones e incorporaciones al Reglamento a la Ley General de Aduanas, artículo 2, numeral XII, el cual modifica el Artículo 100 del Decreto Supremo N° 25870 y dispone en su Parágrafo II (…)’, mismo que es general, para mencionar las mercancías que están comprendidas a efectos de que se realice el Examen Previo, toda vez que para este tipo de casos, la normativa debe ser precisa, objetiva y concreta, para determinar las obligaciones del importador o del Agente Despachante de Aduanas, ya que el Artículo 8, Parágrafo III de la Ley N° 2492 (CTB) prohíbe la interpretación analógica para determinar sanciones y contravenciones, siendo que el Principio de Legalidad establecido en el Artículo 6, Numeral 6) de la menciona Ley, determina que sólo la Ley puede tipificar los ilícitos tributarios y establecer las respectivas sanciones.

En función a lo expuesto, siendo que el Formulario 138 no fue solicitado por la ADA Pirámide ni instruida su realización por parte de la Administración Aduanera en el caso que nos ocupa, por lo tanto, no se constituye en un documento soporte a la DUI C-1715, por lo cual, no se vulneró lo dispuesto en el Inciso k) del Artículo 111 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, modificado por el Artículo 2, Parágrafo XVI del Decreto Supremo N° 1487; en consecuencia, la conducta de la ADA Pirámide no se enmarca en la contravención aduanera prevista en el Inciso h) del Artículo 186 de la Ley N° 1990 (LGA), por ende no corresponde aplicar la sanción prevista en el Punto 5 del Anexo de Clasificación de Contravenciones de la RD N° 01-017-09.” (FTJ IV.3.1. xi. xii. xiii. xiv. xv. y xvi.)

-Art. 186 Inc. h) de la Ley N° 1990 (LGA)
-Arts. 100 Par. I y II y 111 Inc. k) del Decreto Supremo N° 25870 (RLGA)
-Art. 2 Par. XII del Decreto Supremo N° 1487
-Capítulo V Punto A Num. 14 Inc. a) de la RA-PE N° 01-012-13