De conformidad al Artículo 3 del Decreto Supremo N° 28247 de 14 de julio de 2005 y Artículo 4, Parágrafo I de la RND N° 10-0020-05 modificado por el Artículo 1 de la RND N° 10-0009-13, en el procedimiento de control tributario, modalidad de Observación Directa, los funcionarios actuantes de la Administración Tributaria, deben observar el proceso de compra de bienes y/o contratación de servicios realizado por un tercero y verificar si el vendedor emite la factura, nota fiscal o documento equivalente, y requerir al comprador los datos del producto adquirido o la descripción del servicio contratado y la correspondiente factura, de no presentarse esta última, solicitarán al sujeto pasivo, tercero responsable o dependiente, la entrega del talonario de facturas para verificar si la transacción objeto del control fiscal se encuentra facturada; en caso de que se hubiese omitido su emisión, intervendrán la factura en blanco siguiente a la última extendida con el sello de “Intervenida por el SIN”, posteriormente, a fin de regularizar la transacción a favor del comprador o receptor del servicio, se emitirá la factura correspondiente a la transacción observada; en ese sentido, el incumplimiento del referido procedimiento vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, dando lugar a la anulabilidad del procedimiento sancionador en el marco de lo previsto en el Artículo 36 de la Ley N° 2341 (LPA) aplicable supletoriamente en virtud de lo establecido en los Artículos 74, Numeral 1 y 201 de la Ley N° 2492 (CTB).

En un recurso jerárquico, la Administración Tributaria impugnó la Resolución del Recurso de Alzada manifestando que se realizó un análisis de la verdad formal del Acta de Infracción, sin considerar los elementos de convicción que hacen a la verdad material, y esa instancia anuló obrados con reposición de actuados hasta el Acta de Infracción emitida por la Administración Tributaria (SIN) dentro de un Procedimiento de Control Tributario, agrega que en la fundamentación de la resolución recurrida se expresa que existe un error en el Acta de Infracción labrada en contra del contribuyente infractor, en sentido de que en la misma se consigna como procedimiento de control a la “observación directa” cuando el procedimiento utilizado fue “compra de control” según consta en el informe de actuación, por cuanto la compra en el comercio infractor la realiza la misma funcionaria, añade que el procedimiento de compra de control se halla descrito en el Artículo 4, Parágrafo II de la RND N° 10-0020-05, mismo que no fue utilizado por los funcionarios actuantes, porque se trata de una observación directa y si bien una de las funcionarias realizó la compra de control, fue utilizando sus propios recursos económicos, razón por la que se consignó en el Acta de Infracción, la modalidad de Observación Directa, por lo que solicitó se revoque la Resolución del Recurso de Alzada.

El Director Ejecutivo de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, luego de revisados los antecedentes, resolvió CONFIRMAR la Resolución del Recurso de Alzada la que a su vez anuló obrados con reposición hasta el Acta de Infracción emitida por la Administración Tributaria (SIN).

“En este entendido, de la revisión del Acta de Infracción Nº 122175, se verifica que el operativo de control de emisión de nota fiscal fue realizado a través de la modalidad observación directa, pues los funcionarios actuantes marcaron la casilla respectiva, señala que se constató la no emisión de factura por dos (2) fotocopias a color por un importe de Bs10.-, procediendo a intervenir la Factura N° 4689 y solicitó la emisión de la Factura N° 4690; dicha acta se encuentra debidamente firmada por el Servidor Público Actuante “Daniela Lurici” con C.I. 7613641 expedido en Beni y como Testigo de Actuación firma “Darling Chambi” con C.I. 8301760 expedido en La Paz (…).

Asimismo, la nota de descargos presentada por el Sujeto Pasivo adjunta fotocopias simples de las facturas de ventas entre las cuales se encuentra la copia de la Factura N° 4689 con el sello “intervenida por el SIN” y la Factura N°4690 emitida a favor de Daniela Lurici por dos fotocopias a color cada una por Bs5.- haciendo un total de Bs10.- y fotocopias a color del Título Académico emitida por la Universidad Autónoma del Beni a favor de Daniela Amparo Lurici Menacho (…).

Contrariamente, el Informe CITE: SIN/GDBN/DF/INF/00930/2014 señala: ‘Toda vez que, en el momento en que mi compañera de trabajo Darling Chambi y mi persona, realizamos la compra de control, que es una de las modalidades de verificación de control la emisión de facturas, e hicimos el servicio de dos fotocopias a color cuyo valor asciende a Bs10.- esperamos el tiempo suficiente para que el contribuyente emitiera la factura, al no hacerlo, salimos del comercio y tiempo después volvimos a ingresar, exhibiendo las credenciales y memorándum nos presentamos como funcionarios (…)’ (…).

De lo señalado precedentemente, se colige, que si bien el Acta de Infracción, indica que se efectuó el procedimiento de control bajo la modalidad Observación Directa sin embargo en el Informe CITE: SIN/GDBN/DF/INF/00930/2014, el procedimiento utilizado no se enmarca en el procedimiento de Observación Directa, establecido en los Artículos 3 del Decreto Supremo N° 28247 y 4, Parágrafo I de la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0020-05, modificado por el Artículo 1 de la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0009-13, pues según el procedimiento de control tributario en la modalidad de observación directa los funcionarios actuantes de la Administración Tributaria, deben observar el proceso de compra de bienes y/o contratación de servicios realizado por un tercero y verificar si el vendedor emite la factura, nota fiscal o documento equivalente, y requerir al comprador los datos del producto adquirido o la descripción del servicio contratado y la correspondiente factura, de no presentarse esta última, solicitarán al sujeto pasivo, tercero responsable o dependiente, la entrega del talonario de facturas para verificar si la transacción objeto del control fiscal se encuentra facturada; en caso de que se hubiese omitido su emisión, intervendrán la factura en blanco siguiente a la última extendida con el sello de ‘Intervenida por el SIN’, posteriormente, a fin de regularizar la transacción a favor del comprador o receptor del servicio, se emitirá la factura correspondiente a la transacción observada.

Por lo indicado, se observa que la Administración Tributaria no cumplió el procedimiento de control fiscal bajo la modalidad de observación directa, vulnerando de esta forma el derecho al debido proceso y a la defensa del Sujeto Pasivo, al establecer en el Acta de Infracción que la modalidad utilizada fue la Observación Directa, cuando en la relación de los hechos es evidente que no se siguió el procedimiento de esa modalidad de control.

En función a lo señalado, es evidente que la Administración Tributaria vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en los Artículos 115, Parágrafo II, y 117, Parágrafo I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 68, Numeral 6 de la Ley N° 2492 (CTB), al no haber adecuado sus actuaciones al procedimiento de control, conforme a lo establecido en los Artículos 3 del Decreto Supremo N° 28247 y 4, Parágrafo I de la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0020-05, modificado por el Artículo 1 de la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0009-13.

Por todo lo expuesto, se hace necesario sanear el procedimiento sancionador, siendo que un acto es anulable cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, en el marco del Artículo 36 de la Ley N° 2341 (LPA), aplicable al caso supletoriamente, en virtud de lo establecido en los Artículos 74, Numeral 1 y 201 del Código Tributario Boliviano; por lo que corresponde a esta Instancia Jerárquica, confirmar la Resolución del Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0169/2015, de 19 de enero de 2015; en consecuencia, se anulan obrados con reposición de actuados hasta el vicio más antiguo, esto es, hasta el Acta de Infracción N° 122175, a efectos de que la Administración Tributaria dé cumplimiento al procedimiento correspondiente.” (FTJ IV. 3.1. xiv. xv. xvi. xvii. xviii. xix. y xx.)

-Arts. 115 Par. II y 117 Par. I de la Constitución Política del Estado (CPE)
-Art. 36 de la Ley N° 2341 (LPA)
-Art. 3 del Decreto Supremo N° 28247
-Art. 4 Par. I de la RND N° 10-0020-05 modificado por el Artículo 1 de la RND N° 10-0009-13

El precedente tributario contenido en la AGIT-RJ-0731/2015 se reitera en la(s) siguiente(s) Resolución(es) Jerárquica(s):