En un recurso jerárquico, el sujeto pasivo impugnó la Resolución del Recurso de Alzada manifestando que la ARIT no tiene un fundamento técnico, jurídico, fáctico, lógico y un perfecto enlace con la normativa aplicable y la realidad de la operación, no obstante, revocó parcialmente la Resolución Determinativa emitida por la Administración Tributaria (SIN), dentro el Procedimiento de Orden de Verificación; agrega que el Contrato de Garantía Común fue firmado entre MSC, varias empresas del grupo Apex y los bancos que otorgaron el financiamiento para la construcción y desarrollo del proyecto San Cristóbal; el mismo que establece las reglas para que el financiamiento se haga posible. En esta operación, MSC accedió como Garante, siendo una operación distinta y posterior al libramiento del Pagaré. Indica que en diciembre de 2008 se cierran las posiciones de los contratos de Cobertura Financiera de ASF, determinando una deuda en contra de ASF, a favor de los bancos de $us. 73,6 millones, el acreedor (Bancos Hedge) ejecutó la Garantía, razón por la que MSC tuvo que pagar la deuda de ASF, en su condición de Garante; el gasto en MSC generado por esta operación fue considerado como no deducible a efectos del IUE, por lo que solicitó se revoque parcialmente la Resolución de Alzada. |
(
) de la revisión del Papel de Trabajo ´Verificación de Cobertura Financiera´, se tiene que la Administración Tributaria observó el importe de Bs74.359.134.- por concepto del IUE-BE, a partir de la revisión de la cuenta 220.2675.127 Sumitomo Corp., por la cual MSC en la documentación presentada muestra la hermenéutica realizada en esta operación, atribuyendo ´Montos de liquidación del Hedge de ASF del cual MSC es garante´, y detalla los pagos a BNP por $us. 37.812.175.- y Barclays por $us. 35.808.904,54 importes que totalizan $us. 73.621.079,64 (
).
De la misma manera de la revisión de la Nota 28 a los Estados Financieros de la Gestión 2007-2008, es evidente que tal cual lo señala la Administración Tributaria en la Resolución Determinativa (redacción no objetada por el contribuyente), señala: ´Como se describe en mayor detalle a continuación, la Sociedad firmó un ´Acuerdo de Garantía´ con algunos bancos para garantizar la cobertura de algunas operaciones relacionadas con instrumentos derivados. Algunos aspectos del Convenio de Financiamiento requieren que la sociedad proporcione seguridad sobre los precios de los minerales incluidos en el plan de producción de San Cristóbal. El 22 de septiembre de 2006 una de las empresas afiliadas a la Sociedad, Apex Silver Finance Limited (´ASF´), adquirió algunos instrumentos derivados en virtud de una restructuración corporativa concluida a esa fecha. Los instrumentos derivados fueron obtenidos en el marco del Convenio Cobertura denominado ´Mandatory Metals Hedge Agreements´ (´Hedge Agreement´), utilizando principalmente las ventas futuras, así como también otras opciones (´Puts and Calls´) para cumplir con ciertos requerimientos establecidos en el Convenio de Financiamiento. A fin de mantener el apalancamiento en los precios de mercado de plata, ASF obtuvo instrumentos derivados por zinc y plomo en mayor proporción que las opciones de plata. La Sociedad firmo un acuerdo de garantía con el BNP Paribas y el Barclays Bank PLC (bancos de cobertura inicial) y el Banco de Nueva York (ex JPMorgan Chase Bank, N.A.)(como agente colateral). El Acuerdo de Garantía establece que la Sociedad garantiza incondicionalmente a cada uno de los bancos de cobertura inicial y sus respectivos sucesores, todos los saldos adeudados en virtud del Convenio de Cobertura si ASF incumple con el pago de los montos adeudados [
] El 12 de diciembre de 2008, se cerraron las posiciones pendientes de estas operaciones garantizadas por la Sociedad generando pérdidas por Bs.520.513.938, equivalentes a $us. 73.622.905, contabilizadas en la cuenta Pérdidas no operativas al 30 de septiembre de 2009 (el resaltado es propio).
Inicialmente, conforme el Contrato de Garantía de 1 de diciembre de 2005, suscrito entre MSC, BNP Paribas, Barclays Bank PLC y Jp Morgan Chase Bank N.A., se advierte que en su Visto que B), expresamente señala que: ´El Garante ha autorizado la firma y ejecución de este Contrato para contraer obligaciones especificadas para incluir a los Bancos de Cobertura a suscribir Contratos Obligatorios de Cobertura con Metales con Apex Metals, ya que el Garante recibirá beneficios significativos de esos contratos´; asimismo, se evidencia que en la Sección 2.01 ´La Garantía´ se establece el pago inmediato sin solicitud o notificación por parte del Garante (Minera San Cristóbal), de las obligaciones garantizadas si Apex Metals no lo efectúa en el momento que sea pagadero; de la misma manera, en la Sección 2.09 (b) refiere al Cálculo en bruto si el Garante es sujeto a un requerimiento legal de retener, deducir o pagar cualquier Impuesto de Contribución impuesto por cualquier jurisdicción con relación al importe pagadero bajo este documento a cualquier Banco de Cobertura; es decir, que el contrato de garantía no excluye en su totalidad los pagos por impuestos además refiere al pago de impuestos en la utilidad neta general del recipiente.
Así también, es evidente que conforme la Sección 3.05 inciso a) y b) del Contrato de Enmienda General de 20 de septiembre de 2006, ingresa a formar parte del Contrato de Garantía Apex Silver Finance (ASF) en lugar de Apex Metals (AMM).
De igual manera se debe precisar que MSC en alegatos señala que en diciembre de 2008, se cerraron las posiciones de los contratos de cobertura financiera de ASF, determinándose una deuda a favor de los bancos de $us.73 millones, empero, siendo que AFS se encontraba en imposibilidad financiera de pagar estas posiciones negativas los bancos ejecutaron la garantía, pagándose $us. 22 millones.
En este contexto es evidente que los resultados positivos obtenidos por los bancos surgieron a partir de la ejecución del contrato de cobertura que fue cerrado en diciembre de 2008, obteniendo los Bancos una ganancia que, al estar relacionada a la Venta de Concentrados de MSC, es decir, a minerales extraídos por MSC cuya venta fue comprometida por el contrato de opción a los mismos (pese a que se liquide el mismo por diferencias sin que sea necesario entregarlos), se considera de fuente boliviana siguiendo los argumentos expuestos en los puntos anteriores- por los cuales MSC debió realizar la retención conforme a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Ley Nº 843, aun cuando los pagos se realicen a cuenta de un tercero como garante del contrato.
Por todo lo expuesto, se establece que los pagos remesados en esta operación se refieren a pagos por cobertura financiera a beneficiarios del exterior: BNP Paribas y Barclays Bank PLC, no siendo importante el hecho de que estos se realicen por un tercero y como garante del contrato; en consecuencia, considerando que por los argumentos expuestos- se trata de ingresos que obtienen los bancos que constituyen rentas de fuente boliviana, MSC debió realizar la retención del IUE-BE conforme el Articulo 51 de la Ley N° 843, correspondiendo confirmar la Resolución de Recurso de Alzada sobre esta operación manteniendo firme y subsistente el impuesto omitido de Bs74.359.134.- por IUE BE por el periodo septiembre de 2008, conforme el siguiente cuadro: (
) (FTJ IV.4.2.3. [4.3.3.] v. vi. vii. viii. ix. x. y xi.)
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