De conformidad al Artículo 8 de la Ley 2492 de 2 de agosto de 2003, si las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes son manifiestamente inapropiadas a la realidad económica de los hechos gravados, la Administración Tributaria podrá prescindir de ellas y aplicar la forma apropiada, toda vez que la ‘realidad económica’ implica que la intención jurídica de las partes (intentio iuris) siga la realidad empírica de éstas (intentio facti); consiguientemente en aquellos casos en los que tanto la intención jurídica, como la intención empírica se hallan en armonía, dicha realidad se convierte en base imponible de los impuestos aplicables; por tanto en los casos en los que la realidad económica demuestra que el ingreso real que percibe el contribuyente comisionista es en realidad su comisión, debe tributar sobre la misma, aunque contractualmente esté obligado a facturar con sus propias facturas la totalidad de los productos y servicios comercializados.

En un Recurso Jerárquico, la Administración Tributaria (SIN) denunció que la instancia de alzada inobservó el principio de realidad económica toda vez que no consideró que si bien en el contrato de afiliación entre el sujeto pasivo y su comitente se establecían figuras que no cumplían con los requisitos para los comisionistas, el ente fiscal determinó el impuesto prescindiendo de estas formas, de forma que se pudo establecer la realidad de la actividad económica; por lo que solicitó se deje sin efecto el acto impugnado.

El Superintendente Tributario General, luego de revisados los antecedentes, resolvió CONFIRMAR la Resolución de Alzada, la que a su vez, revocó la Resolución Determinativa emitida por la Administración Tributaria (SIN).

“ (…) esta Superintendencia Tributaria General en la Resolución STG-RJ/0082/2005 de 18 de julio de 2005, entre otras, expresó que el Principio de la Realidad Económica, incorporado en nuestra legislación en el art. 8 de la Ley 2492 (CTB), señala que si las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes son manifiestamente inapropiadas a la realidad económica de los hechos gravados, la administración tributaria podrá prescindir de ellas y aplicar la forma apropiada. En este punto, se debe aclarar que la ‘realidad económica’ implica que la intención jurídica de las partes (intentio iuris) siga la realidad empírica de éstas (intentio facti).

En el presente caso, tanto la intención jurídica, como la intención empírica se hallan en armonía, pues, la realidad jurídica preexistente (el Contrato suscrito entre ‘ENTEL SA’ y ‘PUNTO ENTEL LIBERTADORES’) siguió a la intención de las partes, cual era la comisión y esta realidad emergente se convierte en base imponible del IVA e IT. Más aún, para el presente caso, se debe tomar en cuenta que a los fines del art. 1260 del Código de Comercio, aplicable al contrato suscrito; JDNM ‘PUNTO ENTEL LIBERTADORES’ realiza operaciones comerciales, bajo la modalidad de Comisionista de ‘ENTEL SA’.

Teniendo en cuenta que el Contrato establece en el numeral 4.4 inc. B) que ‘estos productos/servicios serán comercializados bajo la modalidad de comisionista’ y de la documentación que cursa en antecedentes, se ha evidenciado que el sujeto pasivo ha cumplido los términos del contrato y a pesar de que el contribuyente está obligado contractualmente a facturar con sus propias facturas la totalidad de los productos y servicios comercializados, (es decir ‘ENTEL SA’ no factura a los clientes) sin embargo, la realidad económica demuestra que el ingreso real que percibe el contribuyente es en realidad su ‘comisión’.

En este entendido, en cuanto al IVA no existe incidencia impositiva (efecto neutro) por cuanto el ‘comisionista’ obtiene un crédito fiscal por las compras que él realiza a ‘ENTEL SA’ para luego comercializarlas y al generar el débito fiscal correspondiente, este es deducido con el crédito fiscal acumulado, quedando como diferencia la comisión por la cual ‘PUNTO ENTEL’ emite factura a ‘ENTEL SA’. En el IT, al facturar por el total de los ingresos brutos, implica que el ‘comisionista’ paga este impuesto dos veces. La primera vez, por el total de los ingresos que incluye su comisión y la segunda vez, cuando factura por su comisión, que por el efecto cascada de este impuesto, no puede, como en el IVA, ser neutralizado.” (FTJ ii, iii, iv y v de IV.4.3.)

-Art. 8 de la Ley N° 2492 (CTB)
-Art. 1260 del Código de Comercio Principio de Realidad Económica

El precedente tributario contenido en la STG/RJ/0271/2006 se reitera en la(s) siguiente(s) Resolución(es) Jerárquica(s):