En un recurso jerárquico, el sujeto pasivo impugnó la Resolución del Recurso de Alzada manifestando que participó en un Contrato de Cobertura propio que no tiene ninguna relación con el Contrato de Cobertura suscrito por ASF, la cual revocó parcialmente la Resolución Determinativa emitida por la Administración Tributaria (SIN), dentro el Procedimiento de Orden de Verificación; agrega que la observación del SIN refiere el registro contable de la remesa por $us. 9.620.800 millones; y que en atención a la opinión manifestada por el Ministerio de Hacienda, en lo que respecta a la deducibilidad de los gastos originados por los Contratos de Cobertura Financiera, es que MSC no consideró como gastos deducibles de la gestión, todos aquellos gastos vinculados a los Contratos de Cobertura Financiera, tal es el caso de la ejecución de la Garantía de los contratos Hedge suscritos entre ASF y los Bancos; concluye que la ratio decidendi de la ARIT establece claramente que el monto remesado es una inversión y no una utilidad. Prosigue que tratándose de una inversión, el monto observado no representa la remesa de una renta, mucho menos de fuente boliviana, por lo que no estaría alcanzado por el IUE-BE. Una prueba adicional de que este monto constituye una inversión en el exterior, es que al vencimiento de la operación, el monto fue acreditado a favor de MSC por los Bancos, junto con sus rendimientos; concluye señalando que se trata de un contrato, suscrito entre dos partes, las cuales acuerdan cumplir con una obligación futura e incierta, pero desde ningún punto de vista, una de las partes le presta un servicio a la otra, por lo que solicitó se revoque parcialmente la Resolución de Alzada.
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), de la revisión de los antecedentes administrativos, se tiene que la Administración Tributaria, en virtud a las Órdenes de Pago a los Beneficiarios BNP PARIBAS (61730) y BARCLAYS CAPITAL (61101), Registros Contables de movimiento de las Cuentas: 220.2107 Proveedores ME, 220.2530 Hedging por pagar diferido (...), en el Papel de Trabajo ´Verificación de Cobertura Financiera´, observó el importe remesado de Bs75.138.448.- equivalente a $us. 9.620.800.- estableciendo un saldo a favor del fisco por un total de Bs10.734.064 por concepto del IUE-BE (...).
Asimismo, de la revisión de los registros contables Conver de varia mon A/D entre cia var mon (
), se evidencia el registro de las remesas efectuadas el 17 de septiembre de 2007, por Bs39.467.444,50 y Bs35.671.003,50 importes que devienen de las liquidaciones cursantes a fojas 2061 y 2062 de antecedentes administrativos, que describen la Fecha de la Transacción, el Índice del Producto Básico (Plomo), Cantidad del Contrato, la prima, el precio de ejercicio y el monto final de Liquidación; la Nota 14 de los Estados Financieros al 30 de septiembre de 2007 y 2006, establecen que: ´A partir de septiembre de 2007 la Sociedad ha firmado ciertos instrumentos financieros derivados relacionados con opciones de compra ´Lead Put Option´ con el BNP Paribas y el Barclays Capital, las cuales se encuentran registradas en los estados financieros a su valor de mercado(
) El impacto financiero final de las posiciones derivadas no se conocerá sino hasta el vencimiento de estos contratos´.
En este contexto, MSC refiere que los importe observados por la Administración Tributaria, constituyen una inversión respaldada en el contrato ISDA, por lo que el importe remesado no constituye una renta de fuente boliviana; al respecto, de la revisión del Contrato Maestro (ISDA-Asociación Internacional de Corredores de Swaps, contrato estandarizado para este tipo de operaciones) de 4 de septiembre de 2007, suscrito entre BNP Paribas y MSC, se tiene que el mismo constituye un Contrato Obligatorio de Cobertura con Metales (Apéndice, Parte 5, inciso (o)), en el cual, MSC se constituye en tomador de la opción y BNP Paribas en el lanzador, debido a que la empresa recurrente, como tenedor del activo subyacente (mineral), a fin de minimizar los riesgos emergentes de las fluctuaciones de los precios de los minerales, es quien busca tomar la cobertura. Por otra parte, conforme establece el Numeral 2 del Contrato Maestro, los pagos deben efectuarse en cada Confirmación, por lo que si bien el impacto financiero de la opción como derecho serán materializados en el futuro, tal como expone la Nota 14 de los Estados Financieros, de la gestión 2007, para mantener vigente la cobertura, MSC debe realizar pagos sujetos a una liquidación realizada por el lanzador, en este caso el BNP Paribas, pago que en este tipo de operaciones constituye una prima, tal como también reconoce la propia MSC y la instancia de alzada, misma que en ningún caso es devuelta por el lanzador al tomador de la opción.
De esta manera, sea cual sea el resultado del contrato como se señaló anteriormente- la prima pagada por el tomador del contrato constituye un ingreso para el lanzador, considerando que si bien la misma genera un derecho a favor del tomador (activo, tal como fue registrado por MSC, que a su vez generaría una cuenta de pasivo para el lanzador), pese a que este no ejerza su derecho, ésta es ganada por el lanzador al haber asumido el riesgo cubierto por el contrato; consecuentemente, al final del contrato, la prima dejará de generar un pasivo para el lanzador y constituirá un ingreso por concepto del mismo. Por otro lado, considérese que en caso de MSC ejerza su derecho a vender el activo subyacente y el lanzador liquide la diferencia entre el precio fijado y el precio en el mercado ´spot´, ésta al ser pagada por el lanzador constituirá un renta de fuente boliviana para MSC toda vez que el contrato versa sobre la venta futura de un mineral extraído en Bolivia, siendo éste un bien colocado en el país.
En este marco, es preciso señalar que la retención de una renta de fuente boliviana debe realizarse cuando esta es remesada al extranjero, debiendo empozarse el monto retenido hasta el 15 del mes siguiente, de conformidad al Artículo 34 del RIUE; consecuentemente, no podrá hacerse una retención posterior pese a que el derecho que ha vendido el lanzador del contrato se efectivice en una fecha futura, considerando que el resultado final del contrato será siempre una ganancia de la prima por parte de éste; por lo que si bien, de acuerdo con la NIC 39 contablemente, el valor de la operación es registrado en el Activo No Corriente, como si fuera una inversión, en la realidad económica constituye el precio de la operación que se consolida a favor de los Bancos de Cobertura, como un ingreso.
Además, cabe señalar que si bien el contrato de cobertura fue registrado como un derecho en el Activo No Corriente, los registros contables no refieren la afectación de una cuenta de Activo respecto al registro de la prima o de los importes remesados, sino la disminución e incremento de cuentas de Pasivo.
En este sentido, siendo que el contrato de cobertura está relacionado a un activo subyacente consistente en un mineral (Plomo) obtenido como consecuencia de una actividad extractiva realizada en el país por MSC, siendo que el contrato tiene como consecuencia final la venta futura del mismo (bien colocado en territorio nacional), considerando que el contrato de opción implica el pago de una prima al lanzador a efectos de que este se comprometa a la compra de dicho mineral a determinado precio, cubriendo así los riesgos emergentes de la variación de precios internacionales en relación a la venta futura de este activo subyacente, se concluye que la prima pagada a BNP Paribas y Barclays Bank constituye una renta de fuente boliviana, tal como prevén los Artículos 42 y 44 de la Ley N° 843 y el Inciso c) del Artículo 4 del Decreto Supremo Nº 24051.
Consecuentemente, se tiene que MSC debió realizar la retención del IUE BE conforme el Articulo 51 de la Ley N° 843, situación que en el presente caso no sucedió, por tanto corresponde confirmar la Resolución de Recurso de Alzada sobre esta operación manteniendo firme y subsistente el impuesto omitido de Bs10.734.064.- por IUE BE por el periodo septiembre de 2007, conforme el siguiente cuadro: (
) (FTJ IV.4.2.1. [4.3.1.]vii. viii. ix. x. xi. xii. xiii. xiv. xv. xvi. y xvii.)
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