Tratándose de la solicitud de aprobación de declaraciones juradas rectificatorias del IT por venta de hidrocarburos y sus derivados bajo la modalidad take or pay y considerando que si bien no se produjo la entrega del producto en los términos del inc. i), art. 2 del DS 21532 (incorporado por el DS 27190), empero se produjo el acto equivalente, esto es el reconocimiento de un activo (derecho de propiedad sobre volumen de gas) por parte del comprador y del pasivo (reserva de cantidad de gas disponible para su entrega al comprador) por parte del vendedor y con ello el nacimiento del hecho imponible del IT, corresponde se rechace la rectificatoria de las declaraciones juradas, más aún si se considera que el comprador no demostró no haber usado del derecho a recuperar el producto en la modalidad make up, ni existir documento público alguno que demuestre la rescisión, desistimiento o devolución del contrato en los término del Artículo 3 del DS 21532.

En un recurso jerárquico, la Administración Tributaria (SIN) impugnó la Resolución del Recurso de Alzada señalando que las facturas por las que solicitó rectificatoria fueron emitidas en virtud de la cláusula 4.1 del contrato de compra-venta de gas natural bajo la modalidad Take or Pay. Sin embargo confirmó la Resolución emitida por la Administración Tributaria (SIN), rechazando la aprobación de las Declaraciones Juradas Rectificatorias por el IT, períodos agosto, septiembre y octubre de 2005, sin considerar que en los meses en que el comprador tomaba cantidades menores de gas a la cantidad mínima mensual contratada, el comprador (Repsol) estaba obligado a pagar al vendedor (Chaco) la cantidad no tomada Take or Pay; cantidad que según la cláusula 4.6, el comprador podía requerir y el vendedor estaba obligado a entregar, en el transcurso del año contractual correspondiente, recuperación denominada Make up; en ese sentido CHACO SA emitió facturas por agosto, septiembre y octubre 2005, sin que Repsol utilice su derecho de recuperar el producto. Añadió que el 7 de julio de 2006, se firmó la primera enmienda al contrato, en cuya cláusula segunda se acordó dejar sin efecto la obligación del Take or Pay, Deliver or Pay y Make Up, por lo que el 19 de julio emitió las Notas de Débito Crédito 1501, 1502 y 1503 para anular las facturas por concepto del Take or Pay. Explica que al margen de perfeccionarse o no el acto traslativo de dominio, el desistimiento de la operación no conlleva a una consolidación del IT a favor del fisco, por lo que solicitó se revoque la Resolución de Alzada.

El Superintendente Tributario General, luego de revisados los antecedentes, resolvió CONFIRMAR la Resolución de Alzada, la que a su vez, confirmó la Resolución emitida por la Administración Tributaria (SIN), rechazando la aprobación de la Declaración Jurada Rectificatoria por el IT.

“ (…) en los aspectos contractuales citados, CHACO SA señala que producto del Take or Pay se originaron diferencias en julio, agosto y septiembre 2005, por lo que Repsol (comprador) canceló y CHACO SA (vendedor) emitió las facturas 3196, 3232 y 3272 por agosto, septiembre y octubre 2005 respectivamente; por lo que en consideración a la cláusula del Take or Pay pactada, al haber pagado Repsol el precio por la diferencia de gas no tomada, nació su derecho de propiedad sobre dicho volumen de gas (reconocimiento de un activo), y la cantidad de gas no tomada debía estar disponible para su entrega al comprador por el vendedor CHACO SA, quien mantuvo en su reserva la cantidad de gas no tomada (reconocimiento de un pasivo), por lo que si bien no se produjo la entrega del bien en los términos del inc. i), art. 3 del DS 21532, empero se produjo el acto equivalente, esto es el reconocimiento del activo por parte de Repsol y del pasivo por parte de CHACO SA y con ello el nacimiento del hecho imponible del IT.

Respecto a que Repsol no utilizó su derecho de recuperar el producto, corresponde señalar que esta instancia jerárquica no pudo verificar tal afirmación, no obstante de la lectura del Contrato se evidencia que el segundo párrafo del numeral 4.6 estipula que a la fecha de finalización del contrato o en caso de terminación anticipada por cualquiera de las partes, la cantidad anual deficitaria pendiente de recuperación por el comprador, deberá ser recuperada a título de Make Up mensualmente durante el tiempo requerido para la recuperación de la totalidad de la cantidad anual deficitaria en el transcurso de un año calendario, computable a partir de la fecha de finalización o terminación del contrato, a cuyo efecto seguirán vigentes las cláusulas del contrato que sean requeridas para la ejecución de este derecho por el comprador; sin embargo, al no cursar documentación de respaldo (adicional al contrato) en el expediente, esta instancia jerárquica no pudo verificar que este extremo haya o no ocurrido”.

(…)

“(…) tal como establecen los incis. a) y b) del art. 3 del DS 21532, referidos a antes y después del perfeccionamiento de primer acto traslativo de dominio con instrumento público, aspecto que arguye el recurrente, no se dio en su caso, afirmando que no hubo instrumento público alguno. Al respecto, cabe indicar que los mencionados incisos hacen referencia a dos momentos importantes del perfeccionamiento del contrato o transacción, no del hecho imponible; un primer momento antes de contar con un instrumento público y otro después de contar con el referido instrumento público; en estos casos, si la rescisión, desistimiento o devolución se producen antes de llegar al instrumento público el IT pagado se consolida a favor del Fisco y si se produce después de obtener el instrumento público, el plazo para desistir es de cinco (5) días para que el impuesto quede sin efecto y se pueda pedir la devolución; por lo tanto, siendo que CHACO SA no cumple con los presupuestos legales para beneficiarse con la devolución o rectificación tributaria y que sus argumentos sobre la interpretación de estas normas no se ajustan a derecho, no es procedente su petición de rectificación con los fundamentos expresados, al igual que tampoco son aplicables los fundamentos expresados en la Resolución Jerárquica STG-RJ/008/2004, por no ser análogos al presente caso.

Por lo tanto al haberse perfeccionado el hecho generador en los términos previstos en el inc. i), art. 2, del DS 21532 (incorporado por el DS 27190), se constata que la transacción se ha materializado y con ello nació el derecho del sujeto activo a percibir el pago del impuesto, que fue correctamente abonado por la empresa CHACO SA, más cuando el segundo párrafo del numeral 4.6 del Contrato tantas veces mencionado, estipula que la cantidad anual deficitaria pendiente de recuperación por el comprador, deberá ser recuperada a título de Make up mensualmente durante el período de tiempo requerido para la recuperación de la totalidad de la cantidad anual deficitaria en el transcurso de un año calendario, extremo que la empresa recurrente no ha desvirtuado.” (FTJ IV.3.1.xiv.xv. y xvi. IV.3.2.vi. y vii.)

-inc. i) Artículo 2 y Artículo 3 del DS 21532 (incorporado por el DS 27190)