Para efectuar la derivación de la acción administrativa, se requiere un acto administrativo previo en el que se declare agotado el patrimonio del deudor principal, así como la determinación de su responsabilidad y cuantía, conforme prevé el Artículo 32 de la Ley 2492 de 2 de agosto de 2003 (CTB); sin embargo, para tal exigencia, se debe contar con un monto líquido y ejecutable, lo que no ocurre si la deuda tributaria se encuentra en etapa de impugnación mediante demanda contencioso-tributaria. Consecuentemente, de ser este el caso, no podrá realizarse la derivación de la acción administrativa en tanto la deuda tributaria no sea exigible, toda vez que carecería de uno de los requisitos esenciales para alcanzar su fin y siendo que un acto es anulable por esta causa, conforme disponen el Artículo 36-II de la Ley 2341(LPA) y el Artículo 55 del DS 27113 (Reglamento LPA), aplicables en virtud de lo establecido por el Artículo 201 de la Ley 3092 (CTB), corresponde a la instancia jerárquica anular obrados con reposición hasta el vicio más antiguo.

En un recurso jerárquico, la Administración Tributaria (SIN) impugnó la Resolución del Recurso de Alzada por considerar que vulneró los arts. 30 y 32 de la Ley 2492 (CTB), de 2 de agosto de 2003 (que establecen el procedimiento para la derivación de la acción administrativa), y revocó totalmente la Resolución Administrativa emitida por la Administración Tributaria (SIN), dentro del Procedimiento de Derivación de la acción administrativa sobre el representante legal de la empresa observada, sin considerar que al no haber encontrado registros de inmuebles, vehículos ni cuentas bancarias a nombre de UNITRANSE SRL, por haberse fusionado de facto con la empresa DON JUVE; inició el procedimiento de derivación contra la representante legal, acto que se puede realizar dentro de las medidas precautorias; razón por la que solicitó se revoque la Resolución de Alzada.

El Superintendente Tributario General, luego de revisados los antecedentes, resolvió ANULAR la Resolución de Alzada, la que a su vez, revocó totalmente la Resolución Administrativa emitida por la Administración Tributaria (SIN).

“(…) la derivación de la acción administrativa, figura jurídica cuyo fin es exigir a quienes resultaran responsables subsidiarios, el pago del total de la deuda tributaria, para lo que se requiere un acto administrativo previo en el que se declare agotado el patrimonio del deudor principal, se determine su responsabilidad y cuantía, bajo responsabilidad funcionaria, conforme prevé el art. 32 de la Ley 2492 (CTB); dicho acto será notificado personalmente a quien (es) resulten responsables subsidiarios, y por lo tanto puede ser impugnado utilizando los recursos establecidos en la Ley 2492 (CTB), impugnación que sólo se referirá a la designación como responsable subsidiario y no podrá afectar la cuantía de la deuda en ejecución, de acuerdo con lo señalado en el art. 33 de la indicada norma legal.

(…)

“Ahora bien, la Derivación de la Acción Administrativa prevista en el art. 32 de la Ley 2492 (CTB) está destinada a hacer efectivo el cobro, exigiendo a quienes resultaran responsables subsidiarios, el pago de la deuda tributaria; para ello previamente debe existir una deuda exigible, con cuantía determinada y un patrimonio declarado agotado, ante la inexistencia de patrimonio del deudor principal, conforme a las facultades investigativas de la Administración Tributaria; con ello podrá exigirse a los responsables subsidiarios, el pago de la deuda con su propio patrimonio, siempre que hubiera actuado con dolo.

En el presente caso la Resolución Administrativa N° 23-00038-09, de 9 de marzo de 2009 se refiere a la Orden de Verificación Externa OVE 396OVE0053 que concluyó con la emisión de la Resolución Determinativa GRACO N° 149/2007, que determina las obligaciones en 6.069.957.- UFV por IVA, IT e IUE de los períodos septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2005, tipificando su conducta como omisión de pago y sancionándola con el 100%; acto que fue notificado el 3 de diciembre de 2007 e impugnada según demanda contencioso-tributaria interpuesta por UNITRANSE SRL, la misma que fue admitida el 7 de enero de 2008. Además de que, de acuerdo con las certificaciones expedidas por Derechos Reales, Tránsito y HAM, etc. no pudo evidenciar ningún bien a nombre de la empresa por lo que declara agotado el patrimonio de UNITRANSE SRL y ante la constatación de actuaciones dolosas por parte de MMAD, le exige el pago de la deuda, como responsable subsidiaria.

En este contexto, si bien la Administración Tributaria, en atención de los arts. 30 y 32 de la Ley 2492 (CTB), al evidenciar que una empresa no cuenta con inmuebles, vehículos, ni cuentas bancarias, está facultada a declarar agotado el patrimonio, en procura de exigir el pago total de la deuda tributaria a quienes resulten responsables subsidiarios; sin embargo, para tal exigencia, debe contar con un monto ejecutable, lo que no sucede en el presente caso, puesto que la deuda tributaria reclamada en la Resolución Determinativa GRACO N° 149/2007, fue impugnada por UNITRANSE SRL, mediante demanda contencioso-tributaria, cuyo estado actual de la causa no fue informado por ninguna de las partes; por lo que la Derivación de la Acción Administrativa no debió ser iniciada por la Administración Tributaria hasta tanto se cuente con un título de ejecución tributaria.”

(…)

“En este sentido la Resolución Administrativa N° 23-00038-09, de 9 de marzo de 2009, fue emitida sin contar con una deuda líquida y exigible, por lo tanto carente de uno de los requisitos esenciales para alcanzar su fin, y siendo que un acto es anulable, cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin conforme disponen el art. 36-II de la Ley 2341(LPA) y el art. 55 del DS 27113 (Reglamento LPA), aplicables en virtud de lo establecido por el art. 201 de la Ley 3092 (CTB), corresponde a esta instancia jerárquica anular obrados con reposición hasta el vicio más antiguo; esto es, hasta la Resolución Administrativa N° 23-00038-09, de 9 de marzo de 2009 inclusive; sin perjuicio de que la Administración Tributaria mantenga las medidas precautorias autorizadas.” (FTJ IV.3.1. vi. x. xi. xii. y xvi.).

-Arts. 30, 31 y 32 de la Ley 2492 (CTB)