De conformidad al art. 8 de la Ley 1340 de 28 de mayo de 1992 (CTb), que recoge el Principio de Realidad Económica, vigente a través del art. 8 de la Ley 2492 de 2 de agosto de 2003 (CTB); tratándose de la determinación de los Impuestos al Valor Agregado y a las Transacciones en el caso de comisionistas, que comercialicen servicios sujetos a precios preestablecidos por organismos públicos, cuya condición se demuestre a través del respectivo contrato, en tanto la realidad económica evidencie que su ingreso real es su comisión, la base imponible para la determinación impositiva estará dada por la cuantía de esta comisión, sobre la cual deberán pagar su obligación tributaria tanto en el IVA así como en el IT.

En un recurso jerárquico, el sujeto pasivo, denunció que la instancia de alzada inobservó la garantía constitucional del debido proceso, puesto que confirmó la Resolución Determinativa emitida por la Administración Tributaria (SIN), dentro del Procedimiento de Verificación del Débito Fiscal por servicios prestados, más no valoró su calidad de comisionista; pues emitió una resolución administrativa sin considerar que demostró mediante la presentación de las facturas del operador de larga distancia “ENTEL SA”, que los cargos no correspondían y que se determinó la totalidad del IVA, sin discriminar los porcentajes de la comisión que pagó “ENTEL SA” para un recálculo del IVA, por lo que pidió se revoque la resolución de alzada.

El Superintendente Tributario General, luego de revisados los antecedentes, resolvió REVOCAR parcialmente la resolución de alzada, la que a su vez, confirmó la Resolución Determinativa emitida por la Administración Tributaria (SIN).

“(…) el ‘Principio de la Realidad Económica´ incorporado en nuestra legislación mediante el art. 8 de la Ley 1340 (CTb) y vigente en la actualidad en el art. 8 de la Ley 2492 (CTB), enseña que si las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes son manifiestamente inapropiadas a la realidad económica de los hechos gravados, la Administración Tributaria podrá prescindir de ellas y aplicar la forma apropiada. Asimismo, se debe señalar que la realidad económica implica que la intención jurídica de las partes (intentio iuris) siga la realidad empírica de éstas (intentio facti).

En el presente caso, tanto la intención jurídica, como la intención empírica se halla en armonía, debido a que la realidad jurídica preexistente (el Contrato suscrito entre ´ENTEL SA´ y el recurrente) siguió a la intención de las partes, cual era la comisión, y esta realidad emergente se convierte en base imponible del IVA y del IT. Más aún, para el presente caso se debe tomar en cuenta que a fines del art. 1260 del Código de Comercio, aplicable al contrato suscrito; MCR realiza operaciones comerciales, bajo la modalidad de Comisionista de ´ENTEL SA´ ”.

“(…) en lo referido al IVA, no existe incidencia impositiva (efecto neutro) por cuanto la [el] comisionista obtiene un crédito fiscal por las compras que ella [él] realiza a ´ENTEL SA´ para luego comercializarlas y al generar el débito fiscal correspondiente, este es deducido con el crédito fiscal acumulado. En el IT, al facturar por el total de los ingresos brutos, implica que la [el] comisionista paga el impuesto por un ingreso que no ha percibido, lo cual incide en su margen de utilidad, que por el efecto cascada de este impuesto, no puede, como en el IVA, ser neutralizado.

Independientemente de los efectos económicos de estos impuestos, la realidad económica muestra que el ingreso real del contribuyente es su comisión y sobre esta debe pagar tanto el IVA como el IT, por lo que son aplicables extensivamente las Resoluciones Administrativas 05-039-99 y 05-0042-99, en sus numerales 9 y 19 respectivamente de conformidad al art. 5 de la Ley 1340 (CTb).” (FTJ IV.3.3. i. ii. iii. y iv.)

-arts. 5 y 8 de la Ley 1340 de 8 de junio de 1992 (CTb)
-art. 8 de la Ley 2492 de 2 de agosto de 2003 (CTB)

El precedente tributario contenido en la STG/RJ/0013/2006 se reitera en la(s) siguiente(s) Resolución(es) Jerárquica(s):