A fin de cumplir, correctamente, con su facultad de determinación de oficio la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización debe tener en cuenta lo dispuesto en el inc. a), num. I, del art. 8 del Acuerdo del Valor de la OMC, es decir sustentar los datos obtenidos como resultado final, con la documentación, informes, reportes, hojas de trabajo y cálculos pertinentes.

En un recurso jerárquico, el sujeto pasivo impugnó la Resolución del Recurso de Alzada que anuló obrados hasta que la Administración Tributaria (ANB) proceda a notificar con el Informe Final de Fiscalización emitido dentro del procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior de verificación del cumplimiento de la normativa legal aplicable y las formalidades aduaneras en las declaraciones de importación tramitadas, sin considerar que quedó demostrado fehacientemente que fue notificado con el Informe Final de Fiscalización GNDFGC-DFOFC-266/2006, de 26 de diciembre de 2006, adjunta al efecto la diligencia pertinente, lo cual desvirtúa el fundamento del Superintendente Tributario Regional, falencia que de haberse dado podría haber causado nulidades por afectar al debido proceso y someterle a indefensión; sin embargo, reconoce que al haberse notificado con dicho informe final, no han sido vulnerados sus derechos, pidiendo por tanto fallar en el fondo de la causa, por lo que solicitó revocar totalmente la Resolución de Alzada.

Por su parte la Administración Tributaria (ANB) impugnó la Resolución del Recurso de Alzada que anuló obrados hasta que la Administración Tributaria (ANB) proceda a notificar con el Informe Final de Fiscalización emitido dentro del procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, en el incorrecto entendido, de que este acto no se le habría notificado, al sujeto pasivo, lo cual le habría generado indefensión afectando el debido proceso; sin embargo, tal como se refleja en fojas 2213 de antecedentes administrativos, dicho acto fue puesto en conocimiento del fiscalizado con las formalidades legales en la persona de su representante legal HGP; al margen de ello, el fiscalizado no observó incumplimiento de formalidad alguna durante la fiscalización ni en la fase de determinación, por lo que la Superintendencia Tributaria Regional a tiempo de resolver la impugnación, no realizó una evaluación minuciosa y en vez de resolver la controversia, con total falta de cuidado y atención, dilata indebidamente el proceso, anulando obrados y afectando el derecho de la ANB a cobrar de manera oportuna los adeudos tributarios, por lo que solicitó revocar la Resolución de Alzada y se resuelva en el fondo.

El Superintendente Tributario General, luego de revisados los antecedentes, resolvió REVOCAR totalmente la Resolución de Alzada, la que a su vez, anuló obrados hasta que la Administración Tributaria (ANB) proceda a notificar con el Informe Final de Fiscalización.

" (…) la Administración Aduanera notificó a Dow Agrosciences Bolivia SA con el Informe Final GNFGC-DFOFC-266/2006 (…), en el que la Gerencia Nacional de Fiscalización de la ANB expresa que esta empresa no declaró el monto de $us56.730,40 como parte del precio realmente pagado o por pagar, monto correspondiente a las comisiones por ventas directas de la gestión 2002, el mismo que forma parte del valor en aduana conforme lo dispuesto en el inc. a), num. I, del art. 8 del Acuerdo del Valor de la OMC. Dicho monto fue prorrateado proporcionalmente en función del valor de 94 declaraciones de importación que consignan herbicidas, estableciendo además la comisión de la contravención por omisión de pago, dentro de los alcances de los arts. 160 y 165 de la Ley 2492 (CTB) cuyo monto total de deuda tributaria alcanza a 272.940,41 UFV.

La Administración Aduanera, en la Resolución Determinativa, expresa en sus fundamentos que la función de Promotor que cumple Dow Agrosciences Bolivia SA es la de un comisionista de venta y que de acuerdo con lo establecido en los arts. 1 y 8 a), del Acuerdo del Valor de la OMC, la comisión percibida por este no fue declarada como parte del valor. Al respecto, en fechas 2 de enero de 2002 y 2 de enero de 2003, Dow Agrosciences Argentina SA (Vendedor) y Dow AgroSciences Bolivia SA (Promotor), suscribieron Acuerdos de Promoción de Venta de Productos Agroquímicos (…); los mismos son idénticos y en ambos se establecen dos modalidades de Acuerdo, en la primera el Vendedor debe proporcionar información respecto a precios, nuevas aplicaciones y otros aspectos de los productos al Promotor y éste debe pasar la misma a posibles usuarios de los productos, pero el promotor no concluirá ninguna venta ni actuará en nombre del Vendedor para acordar ventas con la parte interesada en Bolivia. El Vendedor deberá pagar una comisión sobre los precios de las ventas facturadas vendidas por el vendedor a un cliente en Bolivia y en la segunda modalidad se establece que el Promotor puede comprar los productos para su uso o reventa con un descuento.

Así se evidencia que la Administración Aduanera en el Acta de Diligencia de Fiscalización Posterior 003/2006, de 22 de marzo de 2006, solicitó a la empresa recurrente información sobre el monto y cantidad de ventas directas (terceros importadores) y de ventas de inventario de materia prima (importaciones para uso o reventa) efectuadas durante las gestiones 2002 y 2003 y comisiones percibidas por ambas, adjuntando documentación contable de respaldo (…); en respuesta, Dow Agrosciences Bolivia SA, el 1 de noviembre de 2006, mediante nota s/n de 30/10/2006 dirigida a la ANB, adjuntó información aclarando la forma de cálculo del descuento que recibe por las compras que realiza y respecto de la comisión percibida por ventas directas, adjunta un resumen de las operaciones realizadas durante la gestión 2002, indicando que durante la gestión 2003 no se registraron ventas directas, adjuntando, entre otros, el Cuadro Resumen de las Comisiones por Ventas Directas registradas durante la gestión 2002 (…).

De la revisión del Cuadro Resumen precitado, se verifica que hace referencia a las Ventas Directas que hizo Dow Agrosciences Argentina SA mediante facturas 95-1952, 1999, 2095, 2106, 2107, 2395 y 2270 el 3 de junio, 3 de julio, 23 de septiembre y 19 de diciembre de 2002 a los clientes bolivianos UAP Bolivia SRL, Desarrollo Agrícola SA, Comercial Agropecuaria, Comercial Industrial Agropecuaria y Servicios de R&D, cuyo monto total de ventas alcanza a $us436.785,23, habiendo aplicado el porcentaje de comisión pagado al Promotor Dow Agrosciences Bolivia SA en los porcentajes de 10%, 13% y 14.94%, no existiendo monto de comisión pagada por la factura 95-2395 por la compra del Cliente UAP Bolivia SRL por la suma de $us2.480; el monto de comisión total pagado alcanza a $us56.730.40. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el Acuerdo de Promoción de Venta de Productos Agroquímicos en su Lista I se establece que para productos agroquímicos la comisión en ventas directas corresponde al 13% (…), no se evidencia el cumplimiento de los términos de los Acuerdos suscritos el 02 de enero de 2002 y 02 de enero de 2003, los mismos que son idénticos, en cuya lista I señalan que la comisión por Ventas Directas (importaciones de terceros), es del 13%, aspecto que no fue observado por la Administración Aduanera, por lo que se concluye que dicha administración no realizó un análisis de la fuente u origen del monto de $us56.730,40.- (…), para saber si correspondía o no aplicar a las 94 DMI observadas.

En este sentido, se advierte que la Administración Aduanera, tanto en la Vista de Cargo como en la Resolución Determinativa, tomó el monto de $us56.730,40 presentado como simple información proporcionada por Dow Agrosciences Bolivia SA, como hecho verídico por las comisiones recibidas por esta empresa durante toda la gestión 2002, sin haber confirmado el mismo con respaldo documentario ni haber verificado si existían otras Ventas directas efectuadas por el Vendedor argentino a otros clientes bolivianos durante los otros períodos de la gestión 2002, pues simplemente dicha información se refiere a los períodos de junio, julio, septiembre y diciembre de la gestión 2002.

En este sentido, con relación al Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT 1994 sobre Valoración en Aduanas de las Mercancías, cabe señalar que no se cumplió con lo establecido por el art. 1 de este Acuerdo, ni con lo dispuesto en el art. 8 de dicho Acuerdo, debido a que en el presente caso, se evidencia que la Administración Aduanera tomó el monto de $us56.730,40 de la Comisión informada por la empresa recurrente y lo prorrateó al valor de 94 importaciones efectuadas por Dow Agrosciences Bolivia SA tomadas como muestra, para determinar el monto de tributo omitido y establecer la contravención de omisión de pago sin verificar que se trate de la totalidad de ventas directas efectuadas por el Vendedor argentino en la gestión 2002 para añadirle el monto de la comisión correspondiente y sin establecer de manera fehaciente si las comisiones percibidas por Dow Agrosciences Bolivia SA, corresponden efectivamente a las 94 o más importaciones efectuadas por Dow Agrosciences Bolivia SA en la gestión 2002, o si pertenecen a otros actos de importación realizados por terceras personas, incumpliendo de esta manera los precitados acuerdos sobre Valoración en Aduanas de las Mercancías.

Asimismo, cabe señalar que, según los Acuerdos de Promoción de Ventas suscritos con Dow AgroSciences Argentina SA, se evidencia que cuando se trata de Ventas Directas (importaciones realizadas por terceras personas), Dow Agrosciences Bolivia SA percibe tan sólo una comisión del 13%; sin embargo, cuando se trata de ventas de Inventario y Materia Prima (Importación propia para uso o reventa), el descuento corresponde al 22%; por lo tanto, no pueden existir en un mismo acto de importación realizado por Dow Agrosciences Bolivia SA descuento y comisión por venta, ya que en el primer caso la venta de mercancías importadas por Dow Agrosciences Bolivia SA la realiza directamente y son utilidades las que percibe; en el segundo caso, no percibe utilidades por ventas, pero sí se beneficia con una comisión cuando actúa como intermediario.

En conclusión la Administración Aduanera no logró probar documentalmente que las comisiones percibidas por Dow Agrosciences Bolivia SA corresponden a las 94 DMI tomadas como muestra para la gestión 2002, o si por el contrario se trata de comisiones por otros actos de importación realizados por otros clientes bolivianos, entre ellos UAP Bolivia SRL, Desarrollo Agrícolas SA, Comercial Agropecuaria, Comercial Industrial Agropecuaria y Servicios de R&D, ni siquiera acreditó que los actos de importación directa se hubieran realizado por los señalados clientes bolivianos para establecer posibles comisiones sobre dichos actos de importación, ya que ni en antecedentes administrativos ni en el expediente cursa información de terceros importadores, ni facturas, ni Declaraciones de Importación de los mismos.

Por lo anteriormente expuesto y siendo evidente que la Administración Aduanera aplicó la comisión de ventas directas (importaciones realizadas por terceras personas), a las importaciones que hizo Dow Agrosciences Bolivia SA, donde correspondía únicamente el análisis de descuentos percibidos y no la aplicación de comisión por ventas directas, (…).” (FTJ IV.3. xi. xii. xiii. xiv. xv. xvi. xvii. xviii. y xix.)

-Arts. 1 y 8 del Artículo VII del GATT 1994